MATERIAL DIDÁTICO -PRISÃO PREVENTIVA E TEMPORÁRIA

APOSTILA II - DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÕES CAUTELARES: PRISÃO PREVENTIVA E TEMPORÁRIA

I- PRISÃO: privação da liberdade de ir e vir do indivíduo, mediante clausura, por motivo lícito (flagrante delito) ou por ordem legal da autoridade judiciária. Existem em nossa legislação duas espécies de prisão: a prisão-pena, proveniente de sentença condenatória transitada em julgado, regulada pelo Código Penal; e a prisão processual, a qual não decorre de sentença penal condenatória, ou seja, decretada antes do trânsito em julgado da referida sentença, sendo também chamada de PRISÃO CAUTELAR OU PROVISÓRIA.

MODALIDADES DA PRISÃO CAUTELAR OU PROVISÓRIA
a) Prisão em flagrante
b) Prisão preventiva
c) Prisão temporária
d) Prisão por sentença condenatória recorrível
e) Prisão por pronúncia

O presente estudo restringir-se-á às modalidades da PRISÃO PREVENTIVA E DA PRISÃO TEMPORÁRIA.

II- DA PRISÃO PREVENTIVA

1- CONCEITO: uma espécie de prisão cautelar decretada pelo juiz, ao indiciado ou acusado, sempre que presentes os requisitos legais e os motivos autorizadores.

2- OPORTUNIDADE/LEGITIMIDADE

A prisão Preventiva pode ser decretada durante o Inquérito Policial ou na instrução criminal, pelo juiz:
De ofício;
A requerimento do Ministério Público ou do querelante;
Mediante representação da Autoridade Policial.

Na visão de Nucci, a decretação da prisão preventiva durante a fase da investigação policial não se justificaria, à medida que a providência mais adequada seria a prisão temporária; Assim, tal medida somente se justificaria, quando não coubesse a prisão temporária, como no caso do crime de furto, em que o indiciado contasse com inúmeros antecedentes e imputação de vários furtos, não merecedor de liberdade, ao colocar em risco a ordem pública. (Manual de Processo Penal e execução Penal , 3ª ed. P. 557).
Não se observa a ressalva na maior parte da doutrina e jurisprudência, onde se observa que bastam estar preenchidos os requisitos para sua decretação, mesmo na fase do Inquérito Policial.
3 – PRESSUPOSTOS: (ART. 312 do CPP/ 1ª parte)

Para a doutrina, os pressupostos constituem o “fumus boni iuris” para a decretação da Custódia e são constituídos por dois elementos fundamentais:
Prova da existência do crime: a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se podendo determinar o recolhimento cautelar de uma pessoa, presumidamente inocente, quando há dúvidas quanto a própria existência do fato típico.
Indícios suficientes da autoria: suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal, não se exigindo, portanto, prova plena da culpa.

4- FUNDAMENTOS ou requisitos (Art. 312 do CPP/2ª parte)

Para a decretação da prisão preventiva, exige-se, além da presença dos pressupostos acima referidos, a ocorrência de ao menos um dos requisitos previstos na segunda parte do Artigo 312 do CPP, são eles:

ü GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA;
ü GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA;
ü CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL; e
ü GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL;

4.1. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

Requisito que deve levar em conta o trinômio: gravidade da infração, repercussão social, e a periculosidade do agente. A finalidade é impedir que o agente continue a delinqüir, desse modo, acautela-se o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor público. Nesta hipótese, há corrente em sentido contrário, sob a argumentação de que se estaria afrontando o princípio do estado de inocência, uma vez que a prisão estaria sendo aplicada em face da gravidade do delito, e não em virtude da necessidade do processo, não se vislumbrando aí o “periculum in mora”.
Cabe ressaltar que não há a necessidade da união necessária do trinômio acima, pois pessoa primária, sem nenhum antecedente pode praticar um crime muito grave, gerando enorme sentimento de repulsa na sociedade e, a não aplicação da medida, poderia gerar a sensação da impunidade, incentivadora da violência e da prática de crimes em geral. (Nucci, Manual de Processo e Execução Penal, 3ª ed. P. 560).

4.2. GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA

Trata-se de uma repetição do requisito garantia da ordem pública, pelo dever de se levar em conta as mesmas hipóteses (gravidade da infração ou relevância do dano, repercussão social e periculosidade do agente), contudo voltado para a proteção de instituições financeiras e do próprio Estado, ou seja, da ordem econômica e financeira. Hipótese trazida pela Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, voltada contra os crimes de “colarinho branco”.

4.3. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Visa garantir o devido processo legal no seu procedimento. Destarte, se o indiciado ou réu, de algum modo, perturba o andamento do inquérito ou processo, comprometendo a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, etc. enseja-se a prisão preventiva.

4.4. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
Visa assegurar a finalidade útil do processo, sua efetividade, ou seja, garantir ao Estado o exercício do seu direito de punir o autor de uma infração penal. Se existirem indícios suficientes de que o indiciado ou réu pretende impedir que a punição de consolide, por exemplo, fuga, justificada está a decretação da prisão preventiva.
Neste caso, justifica-se ainda a decretação, se o réu não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim que o radique no distrito da culpa. (Capez, Curso de Processo Penal, 14ª ed, 269).

5- ADMISSIBILIDADE
O Artigo 313 do CPP arrola as hipóteses em que poderá ser decretada a prisão preventiva. São elas:

a- Crime doloso punido com reclusão;
b- Crime doloso punido com detenção, quando o indiciado for vadio, ou não esclarecer elementos para esclarecer sua identidade, no caso de haver dúvida quanto a esta;
c- Se o réu for reincidente em crime doloso, ou seja, tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 64, I, do CP.
d- Se o crime envolver violência doméstica contra a mulher, nos termos da Lei 11.340/2006, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Desse modo, não cabe prisão preventiva nos crimes culposos e nas contravenções penais, e se estiver provado que o indiciado ou réu agiu acobertado por uma das excludentes de ilicitude.
Vale destacar que os crimes hediondos e equiparados não devem provocar a automática decretação de prisão preventiva, pois, embora graves, podem ser cometidos por agentes sem periculosidade e não gerar repercussão social. (Nucci, Manual de Processo e Execução Penal, 3ª ed. P. 561).
Acrescente-se que o simples comparecimento espontâneo do acusado diante da autoridade policial ou judiciária não serve de impedimento para a decretação da prisão preventiva, se presentes os requisitos legais.

6- PRAZO
A prisão preventiva poderá ser revogada no curso do processo, se faltar motivo que justifique sua continuidade, assim como poderá ser decretada novamente, caso sobrevierem razões justificadoras.
A medida não possui prazo determinado de duração, contudo não pode o réu ficar preso preventivamente, por tempo indeterminado, aplicando-se, nessas circunstâncias o princípio da razoabilidade para o término da instrução criminal, sob pena de se caracterizar constrangimento ilegal.

III- DA PRISÃO TEMPORÁRIA

1. CONCEITO: Prevista na Lei 7.960/89, consiste na medida cautelar restritiva de liberdade de locomoção, decretada pela autoridade judiciária, por tempo determinado, durante o inquérito policial, quando se tratar de infração de natureza grave, prevista em rol taxativo da Lei.
Essa modalidade de prisão veio a substituir a “prisão para averiguação”, extinta com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual era aplicada pela polícia judiciária, mesmo sem previsão legal, para auxiliar nas investigações.

2. HIPOTESES DE CABIMENTO ( Art. 1º da Lei 7.960/89)

a) Quando for imprescindível para as investigações policiais;
b) Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; e
c) Quando houver indícios de autoria ou participação em um dos crimes previstos em rol taxativo do inciso III do Artigo 1º da Lei.
Ressalte-se que para a decretação da prisão temporária, é entendimento majoritário de que deve o crime pertencer ao rol trazido pela Lei, circunstância esta associada à ocorrência do previsto no inciso I ou II do referido artigo, ou seja, não basta que o crime seja um dos citados pela Lei, mas que ocorra ao menos uma das situações mencionadas nos incisos I e II (ser imprescindível para as investigações policial ou não ter residência fixa/dúvida na identidade).
A doutrina majoritária entende que o rol foi ampliado por força do Artigo 2º, par. 3º da Lei 8072/90, de modo a incluir os crimes hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a prática de tortura e terrorismo, não mencionados na Lei da prisão temporária.

3. LEGITIMIDADE

Não há decretação de ofício pela autoridade judiciária, devendo haver requerimento do Ministério Publico ou representação da autoridade policial, caso em que deverá ser ouvido o MP.
O juiz tem o prazo de 24 horas para decidir fundamentadamente sobre a prisão e o mandado deve ser expedido em duas vias, uma das quais será entregue ao preso, servindo como nota de culpa. (Capez, Curso de Processo Penal, 14ª ed. 274).

4. PRAZO
Há dois prazos previstos:
De regra, o prazo da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por igual período, em caso de comprovada necessidade (Artigo 2º da Lei 7.960/89).
No caso dos crimes hediondos e equiparados, o prazo é de 30 dias, prorrogável por mais trinta dias.
Com o término do prazo, o indiciado deve ser, imediatamente, posto em liberdade pela autoridade policial, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz, se não estiver sido decretada sua prisão preventiva. Sua não libertação a expiração do prazo configurará crime de Abuso de Autoridade (Art. 4º, i, da Lei 4.898/65, com redação dada pela Lei 7.960/89).
Por força legal, o preso temporário deve permanecer separado dos demais detentos.


IV- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal- 3ª edição. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007
2. REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Processo Penal: parte geral- 11 edição, ver. E atual.São Paulo: Saraiva, 2007– (Coleção Sinopses Jurídicas)
3. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal – 15ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007.
4. BONFIM, Edílson Mougenot. Processo Penal I: dos fundamentos á sentença/4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007.


POR : SUEILI A L ROCHA

MATERIAL DIDÁTICO- MEDIDAS CAUTELARES REAIS

APOSTILA I- DIREITO PROCESSUAL PENAL

MEDIDAS ASSECURATÓRIAS PENAIS – providências cautelares constritivas e reais

I- CONCEITO: São providências tomadas pelo juízo penal para garantir futura indenização ou reparação à vítima da infração, assim como o pagamento de despesas processuais ou penas pecuniárias ao Estado, visando evitar o auferimento de lucros pelo agente com a atividade criminosa .

II- FINALIDADE: As medidas cautelares em geral têm como escopo principal proteger, provisoriamente, os direitos do lesionado, até que o Estado possa concedê-los em definitivo.

III- ATRIBUTOS:

a) Acessorialidade : Apesar de ser possível a existência de uma medida cautelar sem a futura ação penal, buscam, via de regra, assegurar a execução das medidas definitivas, possuindo, portanto, um caráter instrumental.
b) Preventividade/cautelaridade: A impossibilidade de provimento de mérito instantâneo poderia acarretar significativa modificação da situação de fato, tornando ineficaz a prestação jurisdicional.
c) Provisoriedade/revogabilidade : As medidas assecuratórias não têm caráter definitivo, podem ser revogadas a qualquer momento.

IV- MODALIDADES

O Código de Processo Penal prevê três modalidades de medidas cautelares constritivas e reais:

1- SEQUESTRO (Artigos 125/133 do CPP)

1.1. CONCEITO: É medida assecuratória consistente na retenção de bens móveis e imóveis adquiridos pelo agente com o proveito da infração penal, mesmo que em poder de terceiros (Artigo 125 do CPP). O fim pode ser tanto viabilizar a indenização da vítima, quanto impedir o agente que lucre com a atividade criminosa.
No magistério de CAPEZ (2008):

“O seqüestro cautelar destina-se a evitar que o acusado, aproveitando-se da natural demora na prestação jurisdicional, dissipe esses bens durante o processo criminal, tornando impossível o futuro confisco”.

v IMPORTANTE!
Somente o produto da infração indireto ou mediato da operação delinqüencial pode ser passível de seqüestro (o ganho, o lucro, o benefício auferido indiretamente com o crime); O produto imediato da infração, ou direto, quando móvel, é objeto de busca e apreensão e, quando imóvel, diante do silêncio do Código de Processo Penal, utiliza-se, por analogia, o seqüestro.

1.2. OPORTUNIDADE /COMPETÊNCIA/LEGIMIDADE

A medida, decretada somente pelo juiz em autos incidentes (autuação em apenso), é cabível no curso da ação penal ou na fase do inquérito policial, podendo o juízo decretá-la de ofício, ou provocado a requerimento do representante do Ministério Público ou do ofendido, do representante legal deste ou de seus herdeiros, ou mediante representação da Autoridade Policial (Artigo 127 do CPP).

1.3. REQUISITOS

Devem estar demonstrados nos autos indícios veementes da procedência ilícita dos bens (Art. 126 do CPP). O termo “veemente” apresenta fundamental importância, significando que a medida é cabível somente quando existe prova indiciária forte, intensa, cristalina da origem ilícita do bem ou dos bens, não havendo necessidade de indícios da autoria, como ocorre na medida assecuratória de arresto e hipoteca legal, como se verá a seguir.

1.4. PROCEDIMENTO

Decretado o seqüestro, será expedido mandado pelo juiz o qual determinará a sua inscrição no Registro de Imóveis, com o fim de alertar terceiros de boa fé. Se o imóvel já estiver em poder de terceiro de boa-fé, caberá o recurso de embargos de terceiros o qual será apreciado ao termino definitivo do processo criminal (artigo 130 do CPP); se o terceiro for totalmente estranho ao processo criminal, ou seja, ocorrera algum equívoco quanto ao bem a ser seqüestrado, o embargo poderá ser apreciado tão logo termine a instrução do procedimento (Artigo 129 do CPP).
Cabe ressaltar que é o juiz da condenação quem finaliza a medida assecuratória do seqüestro, conforme prevê o Artigo 133 do CPP. Assim, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o juiz, de ofício, ou a requerimento do interessado, determina a avaliação e venda dos bens em leilão público, ocasião em que o montante deverá ser destinado á União, em caso de confisco, ou encaminhado á vítima ou ao terceiro de boa-fé.

v IMPORTANTE!

Não se fala na medida de seqüestro de bens móveis, se esses bens forem passíveis de apreensão, nos termos do Artigo 240 do CPP, ou por constituírem coisas interessantes à prova no processo criminal, ou por que foram obtidas por meio criminoso (produto imediato do crime), assim como, ainda, por representarem coisas de fabrico, alienação, posse, uso ou detenção ilícita.

2- HIPOTECA LEGAL (Artigos 134/137 do CPP)

2.1. CONCEITO: Direito real de garantia, cujo objeto são bens imóveis pertencentes ao indiciado ou acusado, que visa assegurar a indenização do ofendido, bem como ao pagamento das custas e das despesas processuais.
Para Capez, ao citar Orlando Gomes (Direitos Reais, p. 493, n. 298):

“Hipoteca legal é o direito real de garantia em virtude do qual um imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente, o pagamento da dívida”.

2.2. OPORTUNIDADE E LEGITIMIDADE

Em que pese a lição do Artigo 134 do CPP prever que o procedimento da especialização da hipoteca poderá ser requerida em qualquer fase do processo, prevalece o entendimento de que esta pode ser requerida e processada mesmo durante a fase do Inquérito Policial.
Os legitimados ao requerimento para o juiz competente são: o ofendido, seu representante legal o herdeiro, o Ministério Público, se o ofendido for pobre e requeira a efetivação da medida, ou ainda, se houver interesse da Fazenda Pública.

2.3. REQUISITOS

Os requisitos para o requerimento e decretação da medida são dois:
a) Certeza da infração, ou seja, prova cabal da existência material do fato criminoso;
b) Indícios suficientes da Autoria.
Observe a importância do segundo requisito (indícios suficientes da autoria), uma vez que, neste caso, o objeto, ou seja, os bens imóveis, não são produtos diretos ou indiretos do crime, mas propriedades do autor que nada têm a ver com o ilícito cometido. Daí a necessidade de somente se hipotecar bens do agente de um crime, quando houver indícios suficientes de que este praticou o delito e, portanto, deverá arcar com as conseqüências do seu ato criminoso, com o seu próprio patrimônio, nos termos da lei, sob pena de cometer injustiças irreparáveis.

2.4. PROCEDIMENTO PARA A ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL

Basta o requerimento da parte interessada ao juiz, através de petição fundamentada, indicando o valor da responsabilidade civil, em quais bens ela deverá incidir (especialização), para o seu processamento, em apartado.
O patrimônio do indiciado ou acusado, de origem lícita, fica sujeito ao arresto, para que dele não se desfaça, até a promoção pelo interessado da inscrição da hipoteca legal no Registro de Imóveis, no prazo de 15 dias, sob pena de revogação (Art. 136 do CPP, com redação dada pela Lei 11.435/2006).
Observemos que, enquanto o seqüestro se processa e se finda no juízo criminal, a hipoteca legal, caso sobrevenha sentença condenatória, seus autos serão encaminhados ao juízo cível, para a execução, por se tratar de indenização civil (Artigo 63 e 143 do CPP).
Destarte, se o réu for absolvido, ou extinta a punibilidade, dependendo do motivo da absolvição, poderá ainda o ofendido pleitear indenização no juízo Cível, pelo ato ilícito, contudo, neste caso, não permanecendo os bens sob hipoteca legal.

3- ARRESTO (Artigo 137 do CPP)

3.1. CONCEITO: Consiste na constrição de bens móveis penhoráveis pertencentes ao agente, para garantir a satisfação da pretensão indenizatória do ofendido. Sua viabilidade se dá na falta de bens imóveis hipotecáveis, ou mesmo durante o curso da especialização da hipoteca legal, somente neste caso, aplicável a bens imóveis.
Na lição de Capez (2008):

“O arrestro é medida acautelatório-constritiva que incide sobre a generalidade do patrimônio do indiciado ou réu, com o fim de assegurar uma futura indenização pelo dano ex-delicto.”

A oportunidade, competência, legitimidade e requisitos são os mesmos previstos para a medida da hipoteca legal, distinguindo-se desta por recair, de regra, sobre bens móveis.
Do mesmo modo que na hipoteca legal, com a sentença condenatória, o ofendido passa a possuir um título executivo judicial e, com ele, dará início à ação civil ex delicto, na área cível. Com a absolvição, nada justificará a permanência dos bens arrestados, observando-se que, assim como na hipoteca legal, dependendo do motivo da absolvição, caberá ação do interessado pleiteando indenização no juízo cível, onde outras medidas assecuratórias poderão ser tomadas visando a garantia da efetividade da ação.

V- OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:

Quando bens móveis constituírem o produto do crime e forem localizados por policiais durante diligências, serão apreendidos pela Autoridade Policial e, após perícias necessárias, serão devolvidos ao proprietário;
Já os bens que o autor da infração penal adquirir com os proventos do crime, móveis ou imóveis, serão objeto de seqüestro.
Outros bens de origem lícita, de propriedade do réu, serão objeto de hipoteca legal, se imóveis, e de arresto, se móveis.
Enquanto o seqüestro processa-se e finaliza-se no juízo criminal, a hipoteca legal e o arresto, por se tratar de indenização civil, com a sentença condenatória transitada em julgado, a execução dar-se-á no juízo cível, não se justificando a permanência dos autos onde a medida constritiva foi decretada na esfera criminal.
As coisas arrestadas saem do poder do proprietário e são entregues a terceiro estranho à demanda (depósito), enquanto os bens seqüestrados, obedecendo ao princípio da presunção de inocência, tem sido aceito a sua permanência na posse do acusado, bastando a inscrição da medida no registro de imóveis.



VI- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal- 3ª edição. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007
2. REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Processo Penal: parte geral- 11 edição, ver. E atual.São Paulo: Saraiva, 2007– (Coleção Sinopses Jurídicas)
3. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal – 15ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007.


SUEYLI A L ROCHA / JANEIRO-2009.
BACHARELANDA DIREITO -5º ANO/UFMS